Transcription

Vorlesungsgliederung1. Grundlagen2. Arbeitsverhältnis (Arbeitnehmerbegriff Arbeitgeberstellung)3. Begründung des Arbeitsverhältnisses4. Inhalt des Arbeitsverhältnisses (Haupt- und Nebenpflichten)5. Leistungsstörungen (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberhaftung)6. Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Kündigungsschutz, Befristung,Aufhebungsvertrag)

Beendigung des ArbeitsverhältnissesI. § 620 BGB (Obersatz!):1. Ablauf einer vereinbarten Befristung (§ 620 Abs. 3 BGB verweist deklaratorisch auf TzBfG2. zusätzlich auflösende Bedingung, § 158 Abs. 2 BGB, ebenfalls im TzBfG geregelt3. KündigungII. Sonderfall: außerordentliche Kündigung nach § 626 BGBIII. Andere Gründe1. Aufhebungsvertrag, §§ 241, 311 BGB2. Toda. Tod des Arbeitnehmers, weil das Arbeitsverhältnis auf Arbeitnehmerseite höchstpersönlich ist (Arbeitspflicht)b. Nicht dagegen: Tod des Arbeitgebers; dessen Erbe tritt in Arbeitsverhältnis ein.3. Sonderfall: Anfechtung und Lossagung vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis zur Beendigung desanfechtbaren/fehlerhaften Arbeitsverhältnisses4. Nicht: Dauernde Unmöglichkeit der Beschäftigung (str)a. neben der Arbeitspflicht bestehen Treuepflichten, die durch Entfall der Beschäftigung nicht funktionslos werden Kündigungerforderlich

Kündigung: GrundstrukturGestaltungsrechte allgemein:Gestaltungserklärung Gestaltungsgrund GestaltungserfolgBGB-Kündigung des iheit § 242 e ng BRKündigungsschutz§ 1 KSchGSonderschutzFristbezogenerBeendigungserfolg

Kündigung in der Fallbearbeitung II.Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung ist schwierig zu prüfen, weil eine Gemengelageunterschiedlicher Normenkreise in einen sauberen Aufbau zu bringen ist:II. Das BGB gibt Grundlagen vor: §§ 620 Abs. 2, 626 BGB bestimmen, daß das Dienstverhältnis durchordentliche und außerordentliche Kündigung endet. Das BGB definiert die Anforderungen an dieKündigungserklärung als Gestaltungserklärung – schreibt mit § 623 Schriftform vor, gibt dieVoraussetzungen für die außerordentliche Kündigung vor, beschränkt die ordentliche Kündigungausnahmsweise.III. Das KSchG beschränkt die vom BGB vorgegebene Kündigungsfreiheit zu Lasten des Arbeitgebers in dreiRichtungen: Der erste Abschnitt (§§ 1 bis 14) schränkt die ordentliche Arbeitgeberkündigung gegenüber allen Arbeitnehmern ein, indemer diese an einen Kündigungsgrund bindet.Zusätzlich schafft das KSchG prozessuale Vorgaben, die dem Arbeitnehmer auferlegen, sich fristgebunden gegen die Kündigung zu wehren – sonst büßt er den materiell-rechtlichen Kündigungsschutz ein. Das gilt wegen § 13 KSchG auch für die vomKSchG materiell-rechtlich nicht geregelte außerordentliche Kündigung und für die ordentliche Kündigung außerhalb desKündigungsschutzes (§§ 23 Abs. 1, 13 Abs. 1 KSchG)! Nie aber für die Kündigung von Nichtarbeitnehmern!! Der zweite Abschnitt (§§ 15, 16) gibt Amtsträgern der Betriebsverfassung materiellen Sonderkündigungsschutz Der dritte Abschnitt (§§ 17 bis 22) erschwert Kündigungen (auch) aus arbeitsmarktpolitischen Gründen.

Kündigung in der Fallbearbeitung IIIV.Zusätzlich kann die Kündigung durch Sonderkündigungsschutz nachSondergesetzen (Schwerbehinderte, Mütter etc.) erschwert sein.V. BetrVG (SprAuG, SGB IX) ergänzen den Kündigungsschutz:1. durch Verfahrensregelungen (Anhörung/Zustimmung des Betriebsrats[Sprecherausschusses, Schwerbehindertenvertretung], deren Nichteinhaltungdie Kündigung ebenfalls vernichtet. Ähnlich ist es mit dem Personalrat imöffentlichen Dienst).2. durch eine besondere verfahrensmäßige Absicherung bei deraußerordentlichen Kündigung von Amtsträgern nach § 103 BetrVG

Aufbau schutzKlagelast PräklusionGeltungsbereich§ 23 I 1, 3-4Geltungsbereich§ 23 § 17Klageobliegenheit§§ ndigungBetriebsbedingteKündigung

PrüfungsanleitungI. Ansprüche prüfen: Rechtsfolge der Kündigung ist die Beendigung desArbeits-/Dienstverhältnisses als Dauerschuldverhältnis. Wenn nicht ausnahmsweiseexplizit nach der Wirksamkeit der Kündigung gefragt ist (insbesondere:Kündigungsschutzklage), müssen Sie Ansprüche prüfen, die den (Fort-)Bestand desArbeitsverhältnisses voraussetzen, also auf Arbeitnehmerseite den Anspruch aufEntgeltzahlung (idR wegen Nichtarbeit aus § 615 BGB) und Beschäftigung, aufArbeitgeberseite den Anspruch auf Arbeitsleistung oder Schadensersatz wegenNichtleistung der Arbeit aus §§ 280, 283 BGB.II. Inzident-Obersatz: „Das Arbeitsverhältnis könnte durch Kündigung gemäß § 620 Abs. 2BGB beendet worden sein.“III. Logisch vorrangig, also zuerst zu prüfen ist die außerordentliche Kündigung: Siebeendet das Arbeitsverhältnis früher, beschneidet die aus ihm resultierendenAnsprüche stärker.

Kündigungserklärung II. Kündigungserklärung als Willenserklärung1. Durch Minderjährige Vorrangig: Partielle Geschäftsfähigkeit nach §§ 112, 113 BGB! IÜ ist Kündigung rechtlich nachteilhaft. Fehlt vorherige Einwilligung, ist Kündigung endgültig unwirksam, keine nachträglicheGenehmigung (§§ 111, 182 III).2. Anfechtung der (Eigen-) Kündigungserklärung nach §§ 119 ff, 123 BGB3. Aktive Stellvertretung Fehlt die Vollmacht: Grundsätzlich endgültige Unwirksamkeit mit den Einschränkungen des § 180 BGB [auch hier Zurückweisungwie in § 174 BGB möglich] Auch wenn der Vertreter bevollmächtigt ist, kann der Kündigungsempfänger die Kündigungserklärung nach § 174 BGBzurückweisen. Es sei denn: Die Vollmacht ist (betriebs-)öffentlich [Personalleiter] oder durch Handelsregister [Prokura] bekanntgemacht Verwicklung mit der Prozeßvollmacht nach § 80 ZPO, wenn die (zweite !) Kündigung im Prozeß erfolgt. Sonderfall: Gesellschaftsrechtliche ZustimmungsbedürfnisseII. Kündigungserklärung als Gestaltungserklärung1. Unbedingt, unbefristet und unwiderruflich (arg. § 388 S. 2 BGB)2. Ausnahme: Änderungskündigung als Potestativbedingung

Insbes: BedingungsfeindlichkeitDa der Kündigungsberechtigte mit der Kündigungserklärung die Rechtslageumgestaltet und einseitig in den Rechtskreis des Vertragspartners eingreift, kann erdie Kündigung insbes nicht unter einer Bedingung erklären (vgl. § 388 S. 2 BGB).„Fristgemäße Kündigung. Sehr geehrter Herr . Das mit Ihnen bestehendeArbeitsverhältnis müssen wir leider aus betriebsbedingten Gründen kündigen. DieStadt Kaiserlautern hat den mit uns bestehenden Bewachungsvertrag für dieKaserne Landstuhl zum 31.10.2002 gekündigt und uns gleichzeitig für den Fall derNeuausschreibung Beteiligung zugesagt. Sollten wir erneut den Zuschlag ab1.11.2002 erhalten, beschäftigen wir Sie selbstverständlich weiter. Die Kündigungwird bei Neubeauftragung unserer Firma gegenstandslos.“Die Verbindung mit einer unzulässigen (auflösenden) Bedingung führt zurUnwirksamkeit der Kündigung (BAG 15.3.2001 – 2 AZR 705/99, NZA 2001, 1070).

Kündigungserklärung III.Wirksamwerden1. Abgabe, Zugang (Empfangstheorie, Widerruf). Neben dem Übergabe-Einschreiben gibt es das Einwurf-Einschreiben, bei dem der Postzustellerden Einwurf auf dem Auslieferungsbeleg dokumentiert. Ob damit läßt sich der Zugang der Kündigungserklärung als verkörperte Willenserklärung hinreichend bewiesen ist, ist umstritten.2. Zugang bei Minderjährigen nach § 131 BGB – wiederum Vorrang der partiellen Geschäftsfähigkeit durch Ermächtigung (§§ 112, 113 BGB)beachten!3. Passive Stellvertretung, § 164 Abs. 3 BGBII.Form1. Nach § 623 BGB Schriftform für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung sowie durch Auflösungsvertrag ebenso imAusbildungsverhältnis, § 22 III BBiG2. Ggf zusätzlich tarifvertragliche Schriftform – dann § 125 S. 1 i.V.m. § 126 BGB [Tarifvertrag als Rechtsnorm!]. „Gilt“ Tarifvertrag nur kraft Bezugnahmeklausel, an sich §§ 125 S. 2, 127, aber Gleichstellungsfunktion!3. Keine Angabe von Gründen erforderlicha.arg § 626 Abs. 2 S. 3 BGBb.Ausnahme § 22 Abs. 3 BBiG, § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchGc.Tarifverträge verlangen gelegentlich die Angabe des Kündigungsgrundes4. Problem: Fehlende Originalurkundea.Fax als Telekopie reicht nicht, weil die Originalurkunde zugehen muß.b.Anderes gilt für Schriftsätze nach dem Prozeßrecht: GemS-OGB NJW 2000, 2340.c.Email reicht gleichfalls nicht, bloße Textform

Aufbau: materielle KündigungsprüfungObersatz: § 620 II ggf. iVm § 626KündigungserklärungErklärungstatbestand, ZugangSchriftform § 623 BGBKündigungsgrundAusschluß der KündigungRechtsunwirksamkeit nach KSchGSonderkündigungsschutzDiskriminierung (§ 2 IV AGG)Kündigungsfristen§ 242 BGBPräklusionBR-Anhörung, § 102 I 3 BetrVG§§ 4, 7, 13 I 2, 23 I 2 KSchGRechtsgeschäftsanforderungen

KündigungsfristenschutzI. Kündigungsfristenschutz für beide Seiten – trennen:1. Dienstverträge § 621 BGB2. Arbeitsverträge § 622 BGB nebst vorrangigen Sondervorschriften (§ 66 SeeArbG)3. arbeitnehmerähnliche Personen: geregelt nur Heimarbeiter, § 29 HAG4. Auszubildende: § 22 II Nr. 2 BBiGII. Kündigungsfristen im Arbeitsverhältnis (§ 622 BGB)1. Gesetzliche Kündigungsfrista. Abs. 1: gesetzliche Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats für beide Seitenb. Abs. 2 verlängert die Frist nur für die Arbeitgeberkündigung in länger währenden Arbeitsverhältnissenc. II 2 verstößt gegen die Gleichbehandlungsrichtlinien – EuGH Kücükdevecid. Abs. 3 verkürzt für beide Seiten in der Probezeit2. Sondervorschrift für Berufsausbildungsverhältnis: Probezeit nach § 20 BBiG mit entfristeterordentlicher Kündigung, § 22 I BBiG

KündigungsfristenschutzIII.Gewillkürte Kündigungsfristen1. Abs. 4: Tarifvertragliche Kündigungsfrist: Beliebige Verkürzung oder Verlängerung,begrenzt durch Art. 3 GG (insbesondere: Arbeiter – Angestellte) und durch § 622 VI2. Vertragliche Kündigungsfrist nach Va. Verlängerung der gesetzlichen Frist unproblematisch (Abs. 5 S. 2), begrenzt durchGleichbehandlungsgrundsatz und § 622 Abs. 6 sowie durch AGB-Kontrolle: BAG 26.10.2017 – 6AZR 158/16, NZA 2018, 297b. Verkürzung der gesetzlichen Frist nur nach § 622 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und 2, überdies begrenztdurch Gleichbehandlungsgrundsatz und § 622 Abs. 6IV.§ 113 InsO: Verkürzung jeder Kündigungsfrist auf höchstens 3 MonateV. Ggfs: Auslegung der Kündigungserklärung – auf welchen Zeitpunktgekündigt werden soll

Ausschluß der KündigungI. Ausdrückliche Vereinbarung1. Konkludent im Fall der Befristung, § 620 BGB 2. Gesetzliche Ausnahme: Kündigung der Vertretung für eine Schwangere odereinen „Elternzeiter“ (Erziehungsurlauber), § 21 IV und V BEEG3. Sonderproblem: Kündigung vor DienstantrittII. Durch Kollektivvertrag – Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung1. Problem: Unkündbarkeit für Ältere – Verletzung des Sozialauswahlgebotes Altersdiskriminierung nach AGG (§ 10 Nr. 7)2. Enthält der Tarifvertrag bereits einen Sonderkündigungsschutz für bestimmteGruppen, scheitert die Betriebsvereinbarung an § 77 III BetrVG

Kündigungsschutz ohne KSchG II.Kündigungsfreiheit außerhalb des KSchG1. Arbeitnehmer in der Probezeit,2. Arbeitnehmerähnliche Personen (insbesondere Heimarbeiter, siehe §§ 29 f HAG),3. sonstige Dienstverpflichtete4. Kleinbetriebe, HaushalteII.Zivilrechtlicher Schutz1. Spezielle (auf die Kündigungsmotivation [„wegen“] abstellende) Kündigungsverbote überwiegend als Diskriminierungsschutz2. Schikaneverbot, § 226 als Spezialfall des § 242 BGBIII. Arbeitsrechtsschutz außerhalb des KSchG1. Kündigung wegen (fehlender) Gewerkschaftszugehörigkeit, Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG (auch für Arbeitnehmerähnliche!)2. Kündigung wegen Rechtsausübung, Maßregelungsverbot, § 612a BGB3. Kündigung des Alt-Arbeitgebers wegen Betriebsübergangs, § 613a IVIV. Willkürschutz über § 242 BGB iVm Art. 12 I GG1. Kündigungskontrolle wegen staatlicher Schutzpflicht aus Art 12 Abs. 1 GG (Prüfung, ob Sachgrund vorhanden)?2. Auch dem Arbeitgeber kommt die negative Vertragsfreiheit als Vertragsbeendigungsfreiheit zu.3. Nach BVerfG muß der Staat auf die Paritätsstörung im Arbeitsverhältnis reagieren und darf den Arbeitnehmer nicht der Kündigungswillkür desArbeitgebers ausliefern.

Kündigungsschutz ohne KSchG III. AGG-Diskriminierungsschutz?1. Kein umfassender Diskriminierungsschutz durch AGG – Bereichsausnahme des § 2Abs. 4 AGG!2. Ausnahme widerspricht europarechtlichen Vorgaben – Problem insbesondereAltersdiskriminierung, etwa durch die Berücksichtigung von Lebensalter undBetriebszugehörigkeit in der Sozialauswahl oder die Möglichkeit derAltersgruppenbildung.a. Entweder Unwirksamkeit von § 2 Abs. 4 AGG mit Blick auf Mangoldb. Oder antidiskriminierungsfreundliche Auslegung und Handhabung des KSchG und ggf des BGB.So jetzt das BAGc. Daneben die Frage, ob das KSchG selbst gegen die Richtlinien verstößt, vor allem mit derDoppelbetonung des Lebensalters in der Sozialauswahl (Alter Betriebszugehörigkeit)II. spezielle Diskriminierungsverbote1. § 78 BetrVG für Amtsträger der Betriebsverfassung (weithinSonderkündigungsschutz),2. § 2 III Abgeordnetengesetz,3. § 26 ArbGG für ehrenamtliche Richter

FallDer Homosexuelle S arbeitet seit dem 1.1.2010 alsAußendienstmitarbeiter bei dem Textilhersteller T. Dabei war eineProbezeit von sechs Monaten vereinbart, während der dasArbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werdenkann. Am 1.6.2010 spricht T die Kündigung zum 15.6. aus. Dabei stelltsich heraus, daß der Personalleiter P sich selbst als „Schwulenhasser“bezeichnet und am Tag vor der Kündigung von der Neigung des Serfahren hat.

KSchG – Geltungsbereich II. Persönlicher Geltungsbereich: § 1 Abs. 1 KSchG1. Arbeitsverhältnis Arbeitnehmerstatus des Dienstverpflichteten Arbeitnehmerähnlichkeit reicht nicht! KSchG gilt auch für leitende Angestellte, aber abgemilderter Schutz nach § 14 KSchG Ausnahme: Kündigung der Vertretung für eine Schwangere oder Erziehungsurlauberin, § 21 Abs. 5 BEEG, istaußerhalb des KSchG möglich2. länger als 6 Monate („Wartezeit“), Berechnung: Fristbeginn mit dem Arbeitsverhältnis, also vereinbarte (nicht tatsächliche) Arbeitsaufnahme.Fristwahrung: Es kommt auf den Zugang der Kündigungserklärung an, nicht auf den Ablauf derKündigungsfrist. Trotz des Wortlauts („ohne Unterbrechung“) sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses anzurechnen,wenn altes und neues Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und dieUnterbrechung nicht zu lange währt (enge Ausnahme), vgl. auch § 4 BUrlG Erfordernis kann durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag abbedungen werden (vereinbarterKündigungsschutz)

KSchG – Geltungsbereich IIII. Betrieblicher Geltungsbereich (§ 23 I KSchG):1. Betriebe (keine Haushalte)2. mit mehr als 10 Arbeitnehmern ( komplizierte Übergangsregelung) Welcher „Betriebsbegriff“ – also wo ist zu zählen?Grundsatz: wie bei Sozialauswahl Betrieb iSd BetrVG, BAG 2.3.2017 – 2 AZR 427/16, NZA 2017, 859 mit verfassungsrechtlicherEinzelfallkorrektur gemäß BVerfG 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169;.Kein Berechnungsdurchgriff im Konzern (es sei denn Gemeinschaftsbetrieb)!Besitzstandswahrung bei Unternehmensverkleinerung unter den Schwellenwert durch Spaltung nach dem UmwG für zwei Jahre,§ 323 Abs. 1 UmwG. Sonderfall: Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen im kündigungsschutzrechtlichen Sinn. Nach ständiger Rechtsprechungdes BAG können zwei Unternehmen gemeinsam einen Betrieb führen, dessen Größe dann für § 23 Abs. 1 KSchG ausschlaggebendist und innerhalb dessen eine einheitliche Sozialauswahl durchzuführen ist. Diese Rechtsprechung bestätigt § 322 UmwG.Achtung, hiervon zu scheiden der Gemeinsame Betrieb iSv § 1 Abs. 2 BetrVG. Problem: „in der Regel“: nicht kurzzeitige Aushilfskräfte, wohl aber Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz entfallen soll. Teilzeit-Arbeitnehmer zählen anteilig nach Maßgabe von § 23 Abs. 1 3 KSchG Nichtarbeitnehmer (arbeitnehmerähnliche, Betriebspraktikanten) zählen nicht. Leiharbeitnehmer zählten früher nicht, jetzt aber doch BAG 24.1.2013 – 2 AZR 140/12 – NZA 2013, 726, weil § 23 KSchG vorgeblichauf einen Arbeitnehmer-Personalbedarf abstelle.

SozialwidrigkeitVier Kernpunkte der sozialen Rechtfertigung Sozialwidrigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff, keine absolutenKündigungsgründe Ultima-ratio-Prinzip („bedingt ist“), Kündigung ist nicht erforderlich, wennmildere Mittel zur Verfügung stehen. Strenger Vorrang vor allem der Änderungskündigung (BAG) Prognoseprinzip: Es geht um den Bestand des Dauerschuldverhältnisses inder Zukunft. (Keine) Interessenabwägung?Streit darüber, ob besondere Arbeitnehmerinteressen die „an sich“gerechtfertigte Kündigung hindern können

Ultima-ratio-PrinzipSchutz des Arbeitnehmers vor einer Kündigung, die – wegen eines milderenMittels – nicht erforderlich ist. Schutzwirkung des Art. 12 I GG ?1. Problem: Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für privatautonomes Verhalten?2. Gesetzliche Anordnung fehlt. § 1 KSchG liefert kein umfassendes ultima-ratio-Prinzip.Dort steht nur „bedingt“.3. Weitreichende Folgen – insbesondere Deformation des § 1 II 1 KSchG: Dieser machtWeiterbeschäftigungsobliegenheit vom Widerspruch des Betriebsrats nach § 102BetrVG abhängig. Das Ultima-ratio-Prinzip „individualisiert“ dieseWeiterbeschäftigungsobliegenheit zugunsten des Arbeitnehmers – der nicht vomWiderspruch des Betriebsrats abhängig ist.4. Umfassende Obliegenheit des Arbeitgebers zur Änderungskündigung, BAG 21.9.2006– 2 AZR 607/05, NZA 2007, 431

Prognose und IrrtumskorrekturI. Jede Kündigung ist notwendig zukunftsbezogen – und basiert aufPrognose:1. daß für den Arbeitnehmer kein Bedarf mehr besteht (betriebsbedingte Kündigung)2. daß der Arbeitnehmer auch in Zukunft seine Pflichten (schuldhaft) verletzen wird(verhaltensbedingte Kündigung)3. daß der Arbeitnehmer auch in Zukunft seine Leistungspflicht nicht wird erfüllenkönnen (personenbedingte Kündigung)II. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die ex-ante-Sicht-des kündigendenArbeitgebers – im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.1. Spätere Entwicklungen können die ursprünglich wirksame Kündigung nichtunwirksam machen; das wäre eine mit dem Gestaltungsrecht nicht zu vereinbarendeauflösende Bedingung.2. Korrektur also nur über Wiedereinstellungsanspruch – oder durch zweite Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung II. Die verhaltensbedingte Kündigung reagiert auf eine Pflichtverletzung desArbeitnehmers; sie ersetzt im Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnisden Rücktritt nach § 323 BGB.II. Grundsätzlich Abmahnung erforderlichIII.Nach überkommener h.M. setzt eine verhaltensbedingte Kündigungschuldhafte Pflichtverletzung des Arbeitnehmers voraus. DasVertretenmüssen ist – unabhängig von § 619a BGB – vom Arbeitgeber zubeweisen. Angesichts der Schuldrechtsreform zweifelhaft; §§ 323, 324 BGB n.F. erlauben denRücktritt auch bei schuldloser Pflichtverletzung. Lesen: BAG 24.6.2004 – 2 AZR 63/03, NZA 2005, 158 BAG 6.10.2005 – 2 AZR280/04, NZA 2006, 431 BAG 31.5. 2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922

Verhaltensbedingte Kündigung – Schema (Schuldhafte) Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis(Nichtleistung, insbesondere Zuspätkommen und Arbeitsverweigerung, Schlechtleistungund Verletzung von Nebenpflichten) Dadurch bewirkte erhebliche Beeinträchtigung des Betriebes1. Vom Arbeitnehmer angerichtete Schäden2. Störungen der Betriebsabläufe Erforderlichkeit der Kündigung als Sanktion (ultima-ratio)1. Vor allem: vorherige Abmahnung, uU auch mehrfach2. Vorrang von Versetzung oder Änderungskündigung als mildere Sanktionen Interessenabwägung?

Abmahnung II. Abmahnung – drei Funktionen: Feststellung des pflichtwidrigen Verhaltens – Dokumentationsfunktion. Aufforderung an den Arbeitnehmer, sich künftig pflichtgemäß zu verhalten –Ermahnungsfunktion (wichtig für Verschulden bei Folgeverstößen). Inaussichtstellen arbeitsvertraglicher Sanktionen, insbesondere der(verhaltensbedingten oder gar außerordentlichen) Kündigung; dem Arbeitnehmerwird klargemacht, daß er im Wiederholungsfall sein Arbeitsverhältnis gefährdet –Warnfunktion.II. Rechtsfolgen löst die Abmahnung unmittelbar nicht aus. Sie ist keineSanktion für vergangenes Verhalten, sondern zukunftsbezogene Mahnung,sich künftig ordnungsgemäß zu verhalten (wie die Mahnung nach § 286BGB und die Fristsetzung nach § 323 BGB). Sie bereitet lediglich denBoden für eine künftige Kündigung.

Abmahnung IIIII. Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung Folgt aus ultima-ratio-Prinzip und entsprechender Anwendung von § 323 Abs. 3 BGB. Regelvoraussetzung für die verhaltensbedingte Kündigung und ausnahmsweise für die außerordentlicheKündigung des § 626 BGB: fehlende Abmahnung als Kündigungssperre. Konkret erforderlich, wenn der Pflichtverstoß des Arbeitnehmers leicht bis mittelschwer wiegt, so daß dieAnnahme gerechtfertigt ist, Abmahnung könne den Arbeitnehmer „auf den Pfad der Vertragstreue“zurückführen. Ob und inwieweit mehrere Abmahnungen ausgesprochen werden müssen, ist anhand Gesamtschau zubewerten: Gewicht des Verstoßes und bisheriges Verhalten des ArbeitnehmersIV. Anforderungen an wirksame Abmahnung1. Rechtsgeschäftsähnliche Handlung (wie Mahnung nach § 286 BGB und Nachfristsetzung nach § 323 BGB)2. Deshalb muß sie auf Arbeitgeberseite von Vertretungsberechtigtem erklärt werden. Dabei kommt es nicht aufBefugnis zur (angedrohten) Kündigung, sondern auf die zur Arbeitsweisung an (Direktionsrecht). Genehmigungnur nach § 180 BGB!3. Zugang, §§ 130 f BGB4. Keine gesetzliche Form; aus Beweisgründen empfiehlt sich Schriftform.

Abmahnung III5. Notwendiger Inhalt aus kündigungsrechtlicher Sicht: Hinreichend bestimmte Beschreibungdes Fehlverhaltens Warnung, daß im Wiederholungsfall Kündigung droht.Abmahnungswirkung einer unwirksamen Kündigung!6. (Keine) Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG :Bloße individualarbeitsrechtliche Rüge.7. Wird ein schwerbehinderter Arbeitnehmer abgemahnt, muß nach § 178 Abs. 2 SGB IX dieSchwerbehindertenvertretung unterrichtet und vor der Entscheidung, ob die Abmahnungerfolgen soll, angehört werden. Unterläßt der Arbeitgeber diese Unterrichtung und Anhörung,ist die Abmahnung auszusetzen; zudem Bußgeld nach § 238 I Nr. 8 SGB IX bis zu 10.000 .V. Streitigkeiten1. „Gegendarstellung“, § 83 Abs. 2 BetrVG2. Beschwerde § 84 Abs. 1 BetrVG3. Beseitigungsanspruch aus Persönlichkeitsrecht iVm § 1004 BGB

Personenbedingte KündigungI. Reaktion auf Äquivalenzstörung – wenn die Arbeitsleistung hinter demGeschuldeten zurückbleibt.II. Zivilrechtlich: Fälle der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nach § 275 I BGBund Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 III BGB: Während beimAustauschvertrag mit der Unmöglichkeit der Leistung automatischLeistungspflicht und Gegenleistungspflicht enden, §§ 275 I, 326 I 1 BGB,verlangt § 1 II KSchG eine Gestaltungserklärung, die das Arbeitsverhältniserst nach Ablauf der Kündigungsfrist des § 622 BGB beendet.III.Weil im Dauerschuldverhältnis jede Nichtleistung zunächst nur einezeitweilige oder vorübergehende Unmöglichkeit begründet, beendet sienicht den Vertrag insgesamt, sondern hindert lediglich den Schuldnerdaran zu leisten.

Personenbedingte KündigungIV. Eine Kündigung ist nur berechtigt,1. wenn das Ausmaß und die voraussichtliche Dauer der Nichtleistung des Arbeitnehmers eine Unmöglichkeit der Dauerleistung„Arbeit“ begründen2. und die Interessen des Arbeitgebers durch besondere betriebliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigungen unzumutbarbeeinträchtigen.3. Weil der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts aus § 106 GewO und durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in seinebetriebliche Organisation die Umstände der Arbeitsleistung und damit auch deren Möglichkeit und Unmöglichkeitmaßgeblich beeinflussen kann – während der Arbeitnehmer die personenbedingten Kündigungsgründe nicht steuern kann –,darf der Arbeitgeber erst kündigen, wenn er keine arbeitsorganisatorischen Maßnahmen ergreifen kann, die eineWeiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichen. Der Arbeitgeber muß den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers soverändern, daß sich dessen eingeschränkte Leistungsfähigkeit nicht auswirkt, insbesondere die Arbeitsabläufe ändern undArbeitsaufgaben umverteilen, oder ihn auf einen freien Schonarbeitsplatz („leidensgerechten Arbeitsplatz“) versetzen. Istabsehbar, daß die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers wiederhergestellt werden wird, muß der ArbeitgeberÜberbrückungsmaßnahmen ergreifen, etwa Aushilfskräfte einstellen oder Überstunden anordnen, damit andere Mitarbeiterdie Aufgaben des ausgefallenen Arbeitnehmers übernehmen. Sonderproblem: „Kopftuch“ im Kaufhaus: Keine verhaltensbedingte Kündigung, wenn religiöses Motivbesteht (keine Vorwerfbarkeit). Schwierig: Minderleisterkündigung „Low Performer“, BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784

Personenbedingte KündigungV. Unterschiede zwischen personen- und verhaltensbedingterKündigung:1. Personenbedingte Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmerseine Hautleistungspflicht aus § 611 I BGB verletzt. Demgegenüber hat dieverhaltensbedingte Kündigung neben der Verletzung der Hauptleistungspflichteinen Schwerpunkt bei der Verletzung von Nebenleistungspflichten.2. Bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen kann der Arbeitnehmer seinkünftiges Verhalten steuern und damit künftige Pflichtverletzungenunterlassen; dies kann der personenbedingt Gekündigte nicht.

Personenbedingte Kündigung – Schema Beeinträchtigung der Arbeitsleistung1. Vollständige Verhinderung2. Fachliche Mängel der Arbeit (Eignung)3. Persönliche Arbeitsfähigkeit Erhebliche Beeinträchtigung des Betriebes Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (auf anderem Arbeitsplatz),ggf. nach Umschulung als milderes Mittel „Interessenabwägung“?

Sonderfall: Krankheitsbedingte Kündigung Negative Krankheitsprognose für die Zukunft1. Trennen: Häufige Kurzerkrankungen und Dauererkrankung Dadurch bewirkte erhebliche Beeinträchtigung des Betriebes1. Betriebsablaufstörung2. Entgeltfortzahlungskosten (EFG), insb. bei häufigen Kurzerkrankungen3. Oder: endgültige Arbeitsunfähigkeit Weiterbeschäftigung1. auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kommt es nur beschränkt an – grundsätzlich keine Teilarbeitsfähigkeit2. aber vorrangig „leidensgerechter“ Arbeitsplatz („Schonarbeitplatz“)3. Obliegenheit zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (§ 167 II SGB IX), wenn Arbeitnehmer länger als 6Wochen im Jahr krank – kündigungsrechtliche Folge zweifelhaft. Nach BAG keine formale Voraussetzung fürWirksamkeit der Kündigung. „Interessenabwägung“1. nach BAG: stets Schwerbehinderung und Unterhaltslasten berücksichtigen (anders MiMei: nurvertragsbezogene Interessen)

Betriebsbedingte Kündigung II. Reaktion auf eine Nachfrageeinschränkung des UnternehmersII. Bei der Prüfung einer betriebsbedingten Kündigung sind drei Komplexe zu trennen:1. Arbeitsplatzwegfall aufgrund Unternehmerentscheidung als betriebliches Erfordernis (Personalüberhang)2. Sozialauswahl3. (Keine) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Arbeitsplatzwegfall aufgrund Unternehmerentscheidung1. Entlassungsbedarf als Überhang des Personalbestandes gegenüber dem Personalbedarf im Betrieb2. Trennung innerbetriebliche und externe Ursachen? BAG 30.4.1987 – 2 AZR 184/86, NZA 1987, 7763. Unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers (die weder offenbar unsachlich, willkürlich nochunvernünftig ist) 4. Beachte: Unternehmerentscheidung ist niemals die Kündigungsentscheidung selbst, sondern immer eine derKündigungsentscheidung „vorgelagerte Entscheidung“ (etwa über Standort, Produkte, Investitionen)

Betriebsbedingte Kündigung II1. Darum (!) trennt das BAG zwischen innerbetrieblichen (z.B. neue Arbeitsmethoden, Stillegung vonBetriebsteilen) und außerbetrieblichen (Auftragsmangel, Rohstoffmangel) Gründen, um die derKündigungsentscheidung vorgelagerte Unternehmerentscheidung besser fassen zu können;insbesondere bei den innerbetrieblichen Gründen prüft das BAG um so „strenger“, je „näher“ dieOrganisationsentscheidung an den Kündigungsentschluß „heranrückt“2. führt zum Wegfall von Arbeitsplätzen a. Arbeitsplatzwegfall als ultima-ratio! Ggfs. Vorrang von Kurzarbeit, Überstundenabbau etc.3. auf Dauer (Prognose) Sozialauswahl (§ 1 III KSchG)1. Personelle Konkretisierung, wenn nicht alle Arbeitsplätze wegfallen. Wer geht, wer bleibt? Gruppenbildung aller für die Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer im Betrieb:a. „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinn ( BetrVG) Sonderproblem Gemeinschaftsbetriebb. Nur vergleichbare Arbeitnehmer werden in die Sozialauswahl einbezogen Vergleichbar wenn austauschbar – maßgeblich ist der Arbeitsvertrag Sonderproblem: Vergleichbarkeit von Teilzeitern und Vollzeitern

Betriebsbedingte Kündigung IIIa. Vergleichbarkeit immer nur horizontal, nie vertikal b. Herausnahme der Arbeitnehmer mit gesetzlichem (auch tariflichem?) Sonderkündigungsschutz sowie derbefristet beschäftigten Arbeitnehmer (§ 15 III TzBfG) Korrektur im „berechtigten betrieblichen Interesse“, § 1 Abs. 3 S. 2 KSchGa. Herausnahme einzelner Arbeitnehmer wegen betrieblichem Interesse an gerade ihrer Weiterbeschäftigung(„Leistungsträger“: besond. Kenntnisse oder Fertigkeiten, Kundenkontakte)b. Sicherung (!) einer angemessenen Alters- und Personalstruktur Schaffung als überpersönlicher Belang nur nach § 125 I Nr. 2 InsO Eigentliche Auswahlentscheidunga. Ermittlung der maßgeblichen Sozialdaten: Betriebszugehörigkeit Lebensalter (verstößt gegen EU-Recht?) Unterhaltspflichten (nur gesetzliche!) Schwerbehinderungb. Gewichtung der Sozialdaten (eigentliche Sozialauswahl) führt zu einer sozialen Reihung von sozial schwachbis sozial stark – Folge: Kündigung des (der) sozial Stärksten.c. Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers („ausreichend“)d. Privilegiert: Sozialauswahlrichtlinien (§ 1 IV KSchG, § 95 BetrVG), Interessenausgleich mit Namensliste (§ 1Abs. 5 KSchG)

Betriebsbedingte Kündigung IV Weiterbeschäftigungsmöglichkeit1. Fällt der Arbeitsplatz weg und ist der zu kündigende Arbeitnehmer über die Sozialauswalermittelt, dann ist zu prüfen, ob (keine) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderemArbeitsplat

Aufhebungsvertrag, §§ 241, 311 BGB 2. Tod a. Tod des Arbeitnehmers . Ähnlich ist es mit dem Personalrat im öffentlichen Dienst). 2.durch eine besondere verfahrensmäßige Absicherung bei der außerordentlichen K